Nos identificamos especialmente con el voto particular en contra de la jueza Maria Luisa Balaguer Callejón, que considera que el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores es inconstitucional por varios motivos. Destaca, por novedoso, el argumento de la jueza sobre la inconstitucionalidad debido a que el "precepto incurre en una clara discriminación indirecta por razón de sexo".
Balaguer Callejón explica que "las mujeres sufren en mucha mayor medida que los hombres la carga de la doble jornada, laboral y familiar" y que esa situación "repercute notablemente en su salud y en su actividad laboral", lo que "las deja expuestas en mucha mayor medida a sufrir bajas por incapacidad laboral de corta duración o a faltas de asistencia debidas a sus cargas familiares". Asimismo, defiende la magistrada que "con ese diagnóstico es evidente que si la trabajadora siguiera acudiendo al trabajo aquellos días en que sufría procesos derivados de sus dolencias para evitar incurrir en la causa de despido del art. 52 d) ET, que pendía sobre ella como una amenaza, correría un riesgo cierto y grave de empeoramiento de su lesión, con una innegable afección de su derecho a la integridad física"
Más allá de volver a recordar que esta causa de despido se endureció en los términos que facilitan la sentencia gracias a la reforma laboral de 2012, reforma que provocó la convocatoria de una huelga general el 29 de marzo de 2012, creemos necesario hacer las siguientes reflexiones:
En primer lugar, supone un incumplimiento de la normativa laboral internacional:
El convenio 158 de la OIT, del año 1982, ya declara expresamente que “La ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo” –Art. 6.1-. Justo lo contrario de lo que sucede cuando el despido se justifica en las ausencias motivadas por la baja médica.
Ante la denuncia formulada por CCOO y UGT en fecha 10 de mayo de 2012, ya el Consejo de Administración de la OIT, en fecha 13 de junio de 2014, requirió información al Gobierno de España sobe “la manera en la que se computan, en la práctica las ausencias relacionadas con la incapacidad temporal”, y encomendó a la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones el seguimiento de esta cuestión. Por tanto, cabe denunciar la situación generada en nuestro país al Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo.
Cabe instar la denuncia ante la Comisión Europea, directamente o a través de la Confederación Europea de Sindicatos, o el Comité Económico y Social Europeo, la violación de las siguientes normas europeas; la Carta Europea de Derechos Sociales, la Directiva 89/391/CEE del Consejo Europeo y el Reglamento General de Protección de Datos (Reglamento UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016.
También cabe formular esta denuncia en la vía jurisdiccional, en los casos en que se plantee un despido por razón de ausencias motivadas por una baja médica, a fin de que el órgano judicial formule cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, denunciando la violación de dicha Carta, de la Directiva y del RGPD referidos.
En conclusión, se impone una derogación de la Reforma Laboral, también en esta materia, para adecuar nuestra legislación al marco de legalidad internacional de garantías frente al despido, y al sistema de la Unión Europea y de Naciones Unidas, de prohibición de despidos que generen un efecto discriminatorio.
La sentencia afecta a una teleoperadora, previsiblemente del sector de Contact Center. En este sector, profundamente feminizado, con cargas y ritmos de trabajo no siempre evaluados correctamente según la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, nos llama la atención que con esta sentencia "el legislador ha pretendido mantener un equilibrio entre el legítimo interés de la empresa de paliar la onerosidad de las ausencias al trabajo", que se conecta con la defensa de la productividad”, y "la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores".
Las plantillas del sector soportan cargas y ritmos de trabajo desmesurados, trabajos a turnos, precariedad, bajos salarios, y tenemos sospecha de un gran número de bajas laborales calificadas como contingencia común que posiblemente tengan un origen laboral: trastornos muscuoesqueléticos, estrés, ansiedad, etc.
No se puede hablar de equilibrio si se abre la posibilidad de vulnerar el derecho a la salud de los trabajadores mientras el empresario pueda incumplir la LPRL, despidiendo al trabajador por ausencia médica justificada como causa objetiva, y las empresas no tengan penalización suficiente por dichos incumplimientos.
Por último, es necesario que las personas trabajadoras hagan valer sus derechos de reclamación dirigidos a contar con una correcta calificación de su baja laboral, ya que la diferencia entre ser una contingencia común o una contingencia profesional puede suponer el despido. La contingencia profesional, sea enfermedad o accidente de trabajo, está fuera de la causa contemplada el art.52.d) del E.T.
Por tanto, ante la más mínima sospecha, el médico de atención primaria puede indicar cómo reclamar, o bien, si no ha sido debidamente atendido en la mutua, puede bien solicitar la hoja de reclamaciones en la misma o dirigirse a la oficina virtual de reclamaciones: https://www.ovrmatepss.es//virtual/
Por último, llama poderosamente la atención que el alto tribunal haya considerado que hay que atajar el absentismo, asumiendo las tesis patronales, en pleno debate acerca de las horas extras no pagadas, reflejo de situaciones de explotación y prolongación no legal de jornada laboral que se producen en mayor medida en las ramas de los servicios.
